פס"ד בעניין החזרת ילדים חטופים עפ" אמנת האג

תביעה  להחזרת ילדים חטופים ע"פ חוק אמנת האג (החזרת ילדים חטופים) התשנ"א- 1991    (להלן - חוק אמנת האג), בה עותרת התובעת להשבת שתי בנותיה הקטינות לארה"ב לאחר שאלו נחטפו ארצה ע"י אביהם, הנתבע.

הרקע העובדתי 

1.                  הצדדים נישאו זה לזה ביום 22/3/97 בארה"ב. התובעת הינה נוצריה, אזרחית ארה"ב, ואילו הנתבע הינו יהודי, אזרח ישראל. לצדדים שתי בנות קטינות - ק. ילידת 11/8/97 וא. ילידת 7/4/99  (להלן - הקטינות או הבנות). הצדדים התגוררו עם בנותיהם בארה"ב .

2.                  בשל קרע שנגלע ביניהם, נפרדו הצדדים ביום 5/7/06, וכחצי שנה לאחרי כן, ביום 27/12/06, ניתן בבית המשפט שבמדינת ג'ורג'יה בארה"ב תוקף של פסק דין להסכם הגירושין שנערך בין הצדדים (להלן- הסכם הגירושין) .

3.                  בהסכם הגירושין נקבע, בין השאר, כי המשמורת בקטינות תהא משותפת (joint legal custody) כאשר לאב תהא משמורת פיזית ראשונית על הקטינות (primary physical custody). על פי המוסכם נקבעו לאם הסדרי ראיה עם הקטינות פעמיים בשבוע למשך ארבע שעות כל מפגש, וכן בכל סוף שבוע שני. כמו כן הוסכם כי הקטינות ישהו עם אביהן בתקופת החגים היהודיים וכי תהא חלוקה בין הצדדים בתקופת החגים הנוצריים .

4.                  עוד הוסכם בין הצדדים כי כל החלטה בעלת משמעות לקטינות תתקבל תוך שיתוף פעולה והתייעצות מוקדמת בניהם, ואולם במקרה של מחלוקת יהא האב, המשמורן הראשי, בעל זכות ההכרעה במחלוקת. כמו כן הוסכם כי על כל אחד מההורים לעדכן את משנהו על מקום הימצאן של הקטינות, ובאם יחפוץ מי מהצדדים לשנות את כתובת מגוריו עליו לעדכן את משנהו 60 יום מראש על כוונתו זו.

5.                  ביום 19/4/07 הגיע הנתבע  עם הקטינות לישראל ללא התובעת וללא ידיעתה.

6.                  לטענת התובעת הבאת הקטינות לישראל ע"י הנתבע הינה מעשה חטיפה, כהגדרתו באמנת האג, אשר כל הורתו ברצונו של הנתבע לחמוק מהעמדה לדין בשל עבירת החזקת סמים בה הואשם בארה"ב. לדבריה, הנתבע נקט במעשה עורמה ותרמית עת שלח את בנותיו לבית הספר עם אישור בכתב המבקש את שיחרורן המוקדם לצורך ביקור אצל רופא שיניים, אך מיד לאחר שיחרורן מבית הספר, נסע עימן לנמל התעופה וטס עימן לישראל ללא הסכמתה וללא ידיעתה .

7.                  ביום 24.4.07, בסמוך לאחר חטיפת הקטינות, הגישה  התובעת בבית המשפט שבמדינת ג'ורג'יה תביעה לשינוי המשמורת על הקטינות, וזה קבע ביום 14.6.07, במעמד צד אחד, כי המשמורת הבלעדית בקטינות תועבר אליה.

8.                  במהלך חודש יוני 2007, הוסיפה התובעת ופנתה לרשות המרכזית ע"פ אמנת האג (להלן - הרשות המרכזית) על מנת שזו תפתח בהליך להחזרת הקטינות. לטענת התובעת, רק לאחר הליך ארוך וממושך בין המדינות המתקשרות, ניתן לה בסופו של יום סיוע משפטי בהתאם להוראות אמנת האג. לפיכך ככל שהיה עיכוב בהגשת התובענה לבית משפט זה (התובענה הוגשה ב - 13/4/08), הרי שהדבר נבע, לטענת התובעת, מסיבות ביוקרטיות אשר אינן תלויות בה והנוגעות להסדרת יצוגה ע"י הסיוע המשפטי והרשות המרכזית.

9.                  הנתבע אינו מכחיש את טענת התובעת כי חטף את הבנות ממקום מגוריהן הרגיל בארה"ב לישראל (ראה הודעת הנתבע וב"כ בעמ' 4 לפרוטוקול הדיון מיום 6.7.08, וכן ראה סע' 14 לכתב סיכומיו). יחד עם זאת טוען הנתבע כי עומדות לו ההגנות הקבועות באמנה שעיקרן הנזק הנפשי המשמעותי שיגרם לקטינות בהשבתן לארה"ב, וכן רצונן הברור והמוחלט להישאר בארץ ולא לשוב לארץ מושבן.

10.              וביתר פירוט - לטענת הנתבע עלול להיגרם לקטינות נזק ממשי באם יורה ביהמ"ש על החזרתן לארה"ב לידי אימן, וזאת בשל העובדה שלתובעת התנהגות עבריינית הכוללת שימוש בסמים ובאלכוהול והחברות לגורמים עבריינים, ובשל כך שהתובעת אינה יודעת לתפקד כאם אחראית ואף בעבר הזניחה את הקטינות באופן המסכן אותן פיזית ונפשית.  הנתבע מוסיף ומדגיש  כי הקטינות השתלבו היטב בארץ, הן במסגרות הלימודיות והן במסגרות החברתיות, והן זוכות ליחס חמים ותומך ממשפחתו המורחבת, לפיכך  השבתן לסביבה רעועה ומבולבלת בחברת אימן, וחשיפתן לעולם של עבריינות בו היא מורגלת, תגרום להן נזק פיזי או נפשי ותעמידן במצב בלתי נסבל.

הנתבע מודה שהוא עצמו היה מעורב בעבירות סמים בארה"ב וכי, עת חטף את הקטינות ארצה, עמד כנגדו כתב אישום בגין עבירות החזקת סמים, ולמעשה מבחינת רשויות החוק בארה"ב הוא נחשב כעבריין נמלט (ראה עמ' 9-10 לפר'), אלא שלטענתו התובעת הפלילה אותו וטמנה סמים בכליו ומכאן הורתו של כתב האישום כנגדו.

11.              הנתבע מוסיף וטוען, כאמור, כי בנדון יש להתחשב ברצונן ובדעתן של הקטינות עצמן המסרבות באופן נחרץ לשוב לאימן בארה"ב. לטענתו, הקטינות בוגרות דיין להביע רצונן והן בעלות מחשבה עצמאית ומגובשת, וסירובן נובע מנימוקים ראויים וענייניים, דוגמת רתיעתן מאורח חייה של התובעת והעדפתן את אורח החיים המסודר והמאורגן אותו הן חוות בארץ .  

12.              בכתב סיכומיו, הוסיף ב"כ הנתבע וטען טענות נוספות אשר לא נזכרו כלל בכתב התביעה וזאת על אף שהבהיר במהלכו של הדיון אשר התקיים בבית המשפט כי טענות ההגנה להן הוא טוען הינן  "ע"פ סעיף 13 ב' וסע' 13 ב' סיפא לחוק אמנת האג" (עמ' 2 לפר' הדיון מיום 6.7.08). ואלו הטענות שנוספו בכתב סיכומיו - באחת טען כי ע"פ סע' 12 לאמנת האג שומה על ביהמ"ש להורות על השארתן של הקטינות בארץ וזאת נוכח העובדה שחלפה שנה ממועד החטיפה ועד להגשת התובענה לבית המשפט והשתלבותן של הבנות בארץ, ובשניה טען להשלמתה של התובעת עם מעשה החטיפה ועם הישארותן של הבנות בארץ כעולה מהתנהגותה הנחזית עם הבנות ובקשר אליהן (סע' 13 א' לחוק אמנת האג). טענות אלו, כאמור, אינן מופיעות כלל בכתבי הטענות וכבר מטעם זה היה מקום לדחותן על הסף,  על אף שכך לא נסתפק בדחייתן בקש אלא נדון בהן להלן אחת לאחת .

13.              על מנת לבחון כדבעי את טענות הצדדים, מיניתי את ד"ר דניאל גוטליב, פסיכולוג קליני ומטפל משפחתי מוסמך, כמומחה לצורך מתן חוות דעתו בשאלות העומדות במחלוקת, ועיקרן -  האם יגרם לקטינות נזק ממשי כתוצאה מהשבתן לארה"ב; האם הקטינות בגיל וברמת בגרות המספיקים לצורך החלת חריג "רצון הילד"; מהו רצונן האמיתי של הקטינות והאם הרצון המובע הינו רצון מבוסס ועצמאי שאינו מושפע מאחרים.

ד"ר גוטליב נתן את חוות דעתו ביום 22.7.08 (להלן - חוות הדעת), ולאחרי כן, ביום 11.8.08, הוסיף ונתן תשובותיו לשאלות ההבהרה ששלחו הצדדים. המומחה הבהיר בחוות דעתו, אשר על פרטיה ומסקנותיה נעמוד להלן, כי הוא נדרש לצורך השלמת חוות דעתו למפגש ישיר עם התובעת, אשר בחרה עד אותה עת שלא להגיע ארצה ולהיות נוכחת בהליכים המשפטיים.  ביום 18.9.08, ולאחר שהתובעת הגיעה ארצה על פי החלטתי המורה לנתבע לממן את שהייתה כאן, השלים המומחה את חוות דעתו תוך שהוא מסכם את התרשמויותיו מרצון הבנות וטובתן (להלן- חוות הדעת המשלימה), הכל כפי שיפורט בהרחבה בהמשך הדברים. לאחר הגשת חוות הדעת המשלימה ביקש ב"כ הנתבע להוסיף ולחקור את המומחה ולאחר שנעתרתי למבוקש נחקר המומחה ע"י ב"כ הצדדים ביום 22.10.08.

14.              אף אני קיימתי בלשכתי שתי פגישות עם הבנות - האחת, ביום 2.8.08, קודם להגעת התובעת ארצה, והשנייה, ביום 15.9.08, אחר שנפגשו עם אימן. וכך יכולתי להתרשם מן הקטינות ומרצונן באופן ישיר. 

קודם שאביא את מסקנותיי באשר לנדון ראוי שאקדים ואסקור את עיקריו של הדין לו אנו נדרשים.